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Da
parecchi anni risulta ormai esaurita la mia traduzione della
“Verfassungslehre” apparsa nel 1984 nella
Collana “Civiltà del diritto”. Ne ripubblico qui, per
ragioni didattiche, dopo consultazione con gli aventi diritto. Per una nuova edizione cartacea mi
dichiaro disponibile a stipulare un nuovo contratto. Ragioni di urgenza, sotto il profilo scientifico,
didattico, culturale, politico spingono a rendere accessibile un testo
fondamentale. Su questa edizione, con numerazione delle pagine originali, viene redatto in questo stesso blog un apposito indice analitico.
Con l’occasione vengono qui corretti i refusi
sfuggiti nell’edizione cartacea del 1984. Di eventuali miglioramenti o
modifiche rispetto alla precedente edizione verrà data annotazione di
volta in volta. Le note con asterisco (*) sono del curatore di questo
blog, come pure l’iconografia a corredo del testo e ogni link dal testo
a voci enciclopediche e connessioni web. / Bottom / Vers. 1.1 - 30.5.2015 /
Analitico / Dizionario / Bibliografia / Cronologia
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Alla memoria del mio amico
Dr. FRITZ EISLER
di Amburgo
caduto il 27 settembre 1914
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La domanda costante di questa «Dottrina della costituzione» potrebbe spiegarsi con il fatto che essa ha illustrato il tipo di una costituzione democratica dello Stato di diritto con una sistematica fino ad oggi convincente. Senza riguardo alla validità successiva delle disposizioni costituzionali prese come esempio il libro conserverà perciò il suo valore pratico e teorico, finché il tipo della costituzione democratica dello Stato di diritto avrà vigenza positiva. Ciò vale tanto nella Republica federale di Germania e nei suoi Länder quanto negli altri Stati dell’Occidente democratico.
Solo sulla base di una vera sistematica la comparazione e l’illustrazione delle diverse costituzioni ha un senso giacché solo così è possibile una conoscenza giuridica scientifica dei modelli concettuali specifici. Un’opera, alla quale sia riuscita questa sistematica, non ha bisogno di entrare in gara con gli innumerevoli testi costituzionali, che si presentano nel corso del tempo, fintantoché dura precisamente il tipo. Può anzi essere più giusto l’essere riservati, per farlo risaltare più chiaramente.
Marzo 1954.
di Amburgo
caduto il 27 settembre 1914
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AVVERTENZA
La domanda costante di questa «Dottrina della costituzione» potrebbe spiegarsi con il fatto che essa ha illustrato il tipo di una costituzione democratica dello Stato di diritto con una sistematica fino ad oggi convincente. Senza riguardo alla validità successiva delle disposizioni costituzionali prese come esempio il libro conserverà perciò il suo valore pratico e teorico, finché il tipo della costituzione democratica dello Stato di diritto avrà vigenza positiva. Ciò vale tanto nella Republica federale di Germania e nei suoi Länder quanto negli altri Stati dell’Occidente democratico.
Si giustifica così la ristampa invariata di un libro, la cui prima edizione è apparsa nell’anno 1928 e che in questa forma ha fino ad oggi trovato riconoscimento all’interno ed all’estero.
Marzo 1954.
CARL SCHMITT
PREFAZIONE
Il presente lavoro non è né un commentario né una serie di singole trattazioni monografiche, ma un tentativo di sistema. In Germania ci sono oggi eccellenti monografie e commentari della costituzione di Weimar, il cui alto valore è riconosciuto nella teoria e nella prassi e non ha più bisogno di lode. Ma è necessario preoccuparsi anche della costruzione sistematica di una dottrina della costituzione e trattare l’àmbito della dottrina della costituzione come un settore particolare della dottrina del diritto pubblico.
Questa parte importante ed autonoma della pubblicistica da noi non ha avuto nessuno sviluppo nell’ultima generazione. I problemi relativi e la materia stessa venivano trattati di sfuggita e più o meno confusi o nel diritto pubblico insieme con questioni giuspubblicistiche assai disparate ovvero nella dottrina generale dello Stato. Ciò si spiega storicamente con la situazione del diritto pubblico della monarchia costituzionale, forse anche con la peculiarità della costituzione bismarckiana, il cui colpo geniale unì una semplicità elementare ad una complessa incompiutezza, ma soprattuto a causa del senso di sicurezza politica e sociale del periodo prebellico. Una determinata concezione del «positivismo» serviva a scaccciare dal diritto pubblico i problemi fondamentali della teoria costituzionale collocandoli nella dottrina generale dello Stato, dove essi trovavano una confusa sistemazione fra teorie dello Stato in generale e questioni filosofiche, storiche e sociologiche. Si può qui ricordare che anche in Francia la dottrina della costituzione si è sviluppata tardi. Nell'anno 1835 venne istituita a Parigi (per Rossi*) una cattedra di diritto costituzionale,
* Si tratta di Pellegrino Rossi (1787-1848) che divenne suddito francese nel 1834, e fu assassinato a Roma il 15 novembre 1848 mentre ricopriva la carica di ministro costituzionale del papa. «Nel 1834 Guizot, ministro dell’Istruzione, gli affida la cattedra di diritto costituzionale istituita, per la prima volta, alla Sorbona.» Vedi Treccani, voce “Pellegrino Rossi”. (N.d.T.)
che però fu abolita di nuovo nel 1851 (dopo il colpo di Stato di Napoleone III). La repubblica ha poi creato nel 1879 una nuova cattedra, ma ancora nel 1885 Boutmy (nei suoi Etudes de Droit constitutionnel) deplorava che il ramo più importante del diritto pubblico fosse trascurato in Francia e non disponesse di nessun autore riconosciuto. Oggi la peculiarità di questa parte del diritto pubblico trova la sua espressione in nomi famosi come Esmein, Duguit, Hauriou. Ci si può aspettare che la trattazione scientifica della costituzione di Weimar porti anche in Germania allo sviluppo di una dottrina della costituzione, se fattori di politica interna o estera non ne disturbano il lavoro calmo e raccolto. Le manifestazioni giuspubblicistiche degli ultimi anni, specialmente le pubblicazioni dell’Associazione dei docenti tedeschi di diritto pubblico, lasciano già riconoscere questa tendenza. Se la prassi del controllo giudiziario della costituzionalità delle leggi si sviluppa ulteriormente - come ci si può aspettare dopo l’attuale presa di posizione della corte del Reich -, ciò porterà egualmente ad occuparsi dell’aspetto teorico costituzionale di tutte le questioni giuridiche. Posso infine ricordare che anche le esperienze, che a partire dal 1919 potevo fare in lezioni, seminari ed esami, confermano questa visione della dottrina della costituzione come àmbito autonomo del diritto pubblico, da trattare a sé. Già adesso una gran parte delle lezioni universitarie sulla dottrina generale dello Stato (politica) potrebbe essere in realtà dottrina della costituzione.
Poiché qui innanzitutto si deve tracciare soltanto un semplice schema, non importa di esaurire monograficamente le singole questioni del diritto pubblico e di elencare bibliograficamente la letteratura. Tanto nei commentari della costituzione di Weimar di ANSCHÜTZ e di GIESE quanto nei compendi di diritto pubblico del Reich e dei Länder si trovano del resto buone sintesi, cosicché non è necessario ripetere un elenco di titoli. In un’esposizione scientifica citazioni e discussioni sono in ogni caso indispensabili. Ma esse sono qui intese soprattutto come esemplificazioni e devono chiarire la posizione
Sostanzialmente è illustrata la dottrina della costituzione dello Stato borghese di diritto. Non si potrà trovare in ciò un rimprovero verso il libro, giacché questa specie di Stato è in generale ancora oggi prevalente e la costituzione di Weimar corrisponde interamente al suo tipo. Sembra perciò opportuno rinviare negli esempi soprattutto alle formulazioni classiche delle costituzioni francesi. Ma il tipo non deve essere assunto a dogma assoluto, del quale debbano essere ignorati il condizionamento storico e la relatività politica. Fa parte invece dei compiti della dottrina della costituzione dimostrare quanto talune formule e concetti tradizionali dipendano totalmente da situazioni precedenti ed oggi non siano più nemmeno otri vecchi per un vino nuovo, ma solo etichette invecchiate e false. Numerose configurazioni dogmatizzate dell’odierno diritto pubblico sono ancora del tutto fissate alla metà del XIX sec. ed hanno il senso (da gran tempo scomparso) di servire ad un’«integrazione». Questo concetto utilmente elaborato da Rudolf Smend per il diritto pubblico io lo vorrei qui utilizzare per richiamare l’attenzione su di uno stato di
cose normale: allora, nel XIX secolo, allorché sorsero le definizioni, formulate ancora oggi, della legge e di altri importanti concetti, si trattava dell’integrazione di uno strato sociale determinato, cioè della borghesia colta e possidente, in uno Stato determinato, allora esistente, cioè la monarchia più o meno assoluta. Oggi, in una situazione del tutto mutata, quelle formulazioni perdono il loro contenuto. Mi si replicherà che anche i concetti e le distinzioni del mio lavoro sono condizionati dalla congiuntura. Ma in tal caso sarebbe già un vantaggio se essi si collocassero quantomeno nel presente e non presupponessero una situazione da tempo scomparsa.
Una particolare difficoltà della dottrina della costituzione dello Stato borghese di diritto consiste nel fatto che l’elemento tipico dello Stato borghese di diritto persino oggi è scambiato ancora con tutta quanta la costituzione, benché esso in realtà da solo non possa essere sufficiente, ma si aggiunga soltanto all’elemento politico. Il fatto che - in modo puramente fittizio - si equiparino completamente i princìpi dello Stato borghese di diritto con la costituzione ha portato a non prendere in considerazione o a disconoscere fatti essenziali della vita costituzionale. Con questo metodo di finzioni e disconoscimenti ha perso vigore soprattutto la trattazione del concetto di sovranità. Nella prassi si sviluppa perciò l’uso di atti apocrifi di sovranità, dei quali è caratteristico che uffici o autorità statali senza essere sovrani li assumano occasionalmente e con tolleranza tacita. Nell’esposizione che segue i casi più importanti sono illustrati nel loro luogo (p. 152, 203, 237). Una trattazione dettagliata di questa questione apparterrebbe alla teoria della sovranità e quindi alla dottrina generale dello Stato. Anche la discussione della teoria della sovranità di H. HELLER (Die Souverantät, Berlin, 1927) tocca questioni di teoria dello Stato e deve essere cercata in un contesto diverso. In questa sede si deve trattare solo ciò che in senso proprio fa parte della dottrina della costituzione. La teoria delle forme di Stato in generale, come la teoria della democrazia e dell’aristocrazia in particolare, è limitata per lo
stesso motivo a ciò che è indispensabile per una dottrina della costituzione (a differenza della teoria dello Stato). Del resto, pur con questa limitazione è già superata l’estensione del libro prevista dalla casa editrice.
Durante la stampa è apparsa una serie di scritti ed articoli di particolare interesse per il tema della dottrina della costituzione ed il cui grande numero dimostra che l’aspetto specificamente teorico-costituzionale si impone con grande evidenza. Le trattazioni del convegno dei docenti tedeschi di diritto pubblico del 1927 sono citate secondo il resoconto di A. HENSEL nell’Archiv des offenlichen Rechts, Ed. XIII, N F., 97 s., poiché la pubblicazione completa (Fascicolo 4 delle Pubblicazioni dell’Associazione dei docenti tedeschi di diritto pubblico, presso W. de Gruyter) è apparsa solo nel dicembre 1927. Ancora durante la stampa sono venuto a conoscenza delle seguenti pubblicazioni, che qui vengono almeno ricordate: Adolf MERKL, Allgemeines Verwaltungsrecht (presso J. Springer); Walter JELLlNEK, Werwaltungsrecht (presso J. Springer); O. KOELLREUTIER, l’articolo «Staat» nel Handwörterbuch der Rechtswissenschaft a cura di Stier-Somlo e A. Elster; gli articoli di G. JÈZE, L’entrée au service public (Revue du droit public, XLIX), CARRÉ DE MALBERG, La constitutionnalité des lois et la Constitution de 1875; BARTHÉLEMY, Les lois constitutionnelles devant les juges (Revue politique et parlementaire, CXXX, II/III) e di W. SCHEUNER, Ober die verschiedenen Gestaltungen des parlamentarischen Regierungssystems (Archiv des offentlichen Rechts, XIII). Per il gennaio 1928 è annunciata una nuova edizione del commentario alla costituzione
del Reich di POETZSCH-HEFFTER (presso O. Liebmann); putroppo, non è stato possibile tener conto della nuova opera di questo eminente giurista. Inoltre, è annunciato un libro di Rudolf Smend sulle questioni teorico costituzionali. Nel presente lavoro ho cercato di occuparmi delle sue pubblicazioni
finora apparse e proprio nella discussione ho pienamente sperimentato la grande fecondità delle sue idee. Mi rincresce perciò vivamente di non poter utilizzare e conoscere l’esposizione di teoria della costituzione che è imminente.
Bonn, dicembre 1927
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| Otto v. Bismarck (1815-98) |
* Si tratta di Pellegrino Rossi (1787-1848) che divenne suddito francese nel 1834, e fu assassinato a Roma il 15 novembre 1848 mentre ricopriva la carica di ministro costituzionale del papa. «Nel 1834 Guizot, ministro dell’Istruzione, gli affida la cattedra di diritto costituzionale istituita, per la prima volta, alla Sorbona.» Vedi Treccani, voce “Pellegrino Rossi”. (N.d.T.)
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Poiché qui innanzitutto si deve tracciare soltanto un semplice schema, non importa di esaurire monograficamente le singole questioni del diritto pubblico e di elencare bibliograficamente la letteratura. Tanto nei commentari della costituzione di Weimar di ANSCHÜTZ e di GIESE quanto nei compendi di diritto pubblico del Reich e dei Länder si trovano del resto buone sintesi, cosicché non è necessario ripetere un elenco di titoli. In un’esposizione scientifica citazioni e discussioni sono in ogni caso indispensabili. Ma esse sono qui intese soprattutto come esemplificazioni e devono chiarire la posizione
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di determinate singole questioni nel sistema della dottrina della costituzione. Si tratta sempre in primo luogo di linee sistematiche, chiare e riassuntive. Ciò deve essere posto in rilievo, poiché attualmente sembra che manchi in Germania la consapevolezza sistematica e perfino nelle raccolte scientifico-divulgative (che possono avere la loro giustificazione solo da una sistematica assai rigida) la costituzione di Weimar è trattata «nella forma di un libero commentario », cioè con annotazioni sui singoli articoli. Rispetto al metodo che commenta e annota, ma anche di fronte alla dispersione in ricerche singole, si vuol qui dare invece un quadro sistematico. Per questo non si dà una risposta né a tutte le questioni del diritto pubblico né a tutte le questioni della dottrina generale dello Stato. Ma da ambedue i lati, per i princìpi generali come per talune singole questioni, ciò dovrebbe significare un chiarimento, nel caso in cui dovesse effettivamente riuscire lo sviluppo di una dottrina della costituzione nel senso qui inteso.Sostanzialmente è illustrata la dottrina della costituzione dello Stato borghese di diritto. Non si potrà trovare in ciò un rimprovero verso il libro, giacché questa specie di Stato è in generale ancora oggi prevalente e la costituzione di Weimar corrisponde interamente al suo tipo. Sembra perciò opportuno rinviare negli esempi soprattutto alle formulazioni classiche delle costituzioni francesi. Ma il tipo non deve essere assunto a dogma assoluto, del quale debbano essere ignorati il condizionamento storico e la relatività politica. Fa parte invece dei compiti della dottrina della costituzione dimostrare quanto talune formule e concetti tradizionali dipendano totalmente da situazioni precedenti ed oggi non siano più nemmeno otri vecchi per un vino nuovo, ma solo etichette invecchiate e false. Numerose configurazioni dogmatizzate dell’odierno diritto pubblico sono ancora del tutto fissate alla metà del XIX sec. ed hanno il senso (da gran tempo scomparso) di servire ad un’«integrazione». Questo concetto utilmente elaborato da Rudolf Smend per il diritto pubblico io lo vorrei qui utilizzare per richiamare l’attenzione su di uno stato di
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cose normale: allora, nel XIX secolo, allorché sorsero le definizioni, formulate ancora oggi, della legge e di altri importanti concetti, si trattava dell’integrazione di uno strato sociale determinato, cioè della borghesia colta e possidente, in uno Stato determinato, allora esistente, cioè la monarchia più o meno assoluta. Oggi, in una situazione del tutto mutata, quelle formulazioni perdono il loro contenuto. Mi si replicherà che anche i concetti e le distinzioni del mio lavoro sono condizionati dalla congiuntura. Ma in tal caso sarebbe già un vantaggio se essi si collocassero quantomeno nel presente e non presupponessero una situazione da tempo scomparsa.
Una particolare difficoltà della dottrina della costituzione dello Stato borghese di diritto consiste nel fatto che l’elemento tipico dello Stato borghese di diritto persino oggi è scambiato ancora con tutta quanta la costituzione, benché esso in realtà da solo non possa essere sufficiente, ma si aggiunga soltanto all’elemento politico. Il fatto che - in modo puramente fittizio - si equiparino completamente i princìpi dello Stato borghese di diritto con la costituzione ha portato a non prendere in considerazione o a disconoscere fatti essenziali della vita costituzionale. Con questo metodo di finzioni e disconoscimenti ha perso vigore soprattutto la trattazione del concetto di sovranità. Nella prassi si sviluppa perciò l’uso di atti apocrifi di sovranità, dei quali è caratteristico che uffici o autorità statali senza essere sovrani li assumano occasionalmente e con tolleranza tacita. Nell’esposizione che segue i casi più importanti sono illustrati nel loro luogo (p. 152, 203, 237). Una trattazione dettagliata di questa questione apparterrebbe alla teoria della sovranità e quindi alla dottrina generale dello Stato. Anche la discussione della teoria della sovranità di H. HELLER (Die Souverantät, Berlin, 1927) tocca questioni di teoria dello Stato e deve essere cercata in un contesto diverso. In questa sede si deve trattare solo ciò che in senso proprio fa parte della dottrina della costituzione. La teoria delle forme di Stato in generale, come la teoria della democrazia e dell’aristocrazia in particolare, è limitata per lo
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stesso motivo a ciò che è indispensabile per una dottrina della costituzione (a differenza della teoria dello Stato). Del resto, pur con questa limitazione è già superata l’estensione del libro prevista dalla casa editrice.
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Durante la stampa è apparsa una serie di scritti ed articoli di particolare interesse per il tema della dottrina della costituzione ed il cui grande numero dimostra che l’aspetto specificamente teorico-costituzionale si impone con grande evidenza. Le trattazioni del convegno dei docenti tedeschi di diritto pubblico del 1927 sono citate secondo il resoconto di A. HENSEL nell’Archiv des offenlichen Rechts, Ed. XIII, N F., 97 s., poiché la pubblicazione completa (Fascicolo 4 delle Pubblicazioni dell’Associazione dei docenti tedeschi di diritto pubblico, presso W. de Gruyter) è apparsa solo nel dicembre 1927. Ancora durante la stampa sono venuto a conoscenza delle seguenti pubblicazioni, che qui vengono almeno ricordate: Adolf MERKL, Allgemeines Verwaltungsrecht (presso J. Springer); Walter JELLlNEK, Werwaltungsrecht (presso J. Springer); O. KOELLREUTIER, l’articolo «Staat» nel Handwörterbuch der Rechtswissenschaft a cura di Stier-Somlo e A. Elster; gli articoli di G. JÈZE, L’entrée au service public (Revue du droit public, XLIX), CARRÉ DE MALBERG, La constitutionnalité des lois et la Constitution de 1875; BARTHÉLEMY, Les lois constitutionnelles devant les juges (Revue politique et parlementaire, CXXX, II/III) e di W. SCHEUNER, Ober die verschiedenen Gestaltungen des parlamentarischen Regierungssystems (Archiv des offentlichen Rechts, XIII). Per il gennaio 1928 è annunciata una nuova edizione del commentario alla costituzione
del Reich di POETZSCH-HEFFTER (presso O. Liebmann); putroppo, non è stato possibile tener conto della nuova opera di questo eminente giurista. Inoltre, è annunciato un libro di Rudolf Smend sulle questioni teorico costituzionali. Nel presente lavoro ho cercato di occuparmi delle sue pubblicazioni
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finora apparse e proprio nella discussione ho pienamente sperimentato la grande fecondità delle sue idee. Mi rincresce perciò vivamente di non poter utilizzare e conoscere l’esposizione di teoria della costituzione che è imminente.
Bonn, dicembre 1927
CARL SCHMITT
(segue: § 1: Concetto assoluto di costituzione)
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