Indice numerico-cronologico:
1. Carl Schmitt in America. 17.3.2006
1. Carl Schmitt in America. 17.3.2006
27 luglio 2015
Avviso: convegno in Buenos Aires a trent’anni dalla morte di Carl Schmitt
Diamo maggiore evidenza ad una comunicazione giuntaci da un Lettore nello spazio del Forum. Pubblichiamo direttamentele immagini della locandina. Cliccare sull’immagine per averne l’ingrandimento. Il testo è stato comunque trascritto e riportato. Per ulteriori comunicazioni ricordiamo l’indirizzo email del blog: csstudien@gmail.com
26 luglio 2015
Carl Schmitt: «Dottrina della Costituzione» § 2: Concetto relativo di costituzione (La costituzione come molteplicità di singole leggi)
Pagina in costruzione. / Bottom / Vers. 1.3 - 2.6.2015
CAPITOLO PRIMO
CONCETTO DI COSTITUZIONE
§ 2.
Concetto relativo di costituzione
(La costituzione come molteplicità di singole leggi)
Analitico / Dizionario | p. 15-25 | Bibliografia / Cronologia
§ 2.
CONCETIO RELATIVO DI COSTITUZIONE
(LA costituzione come molteplicità di singole leggi)
La relativizzazione del concetto di costituzione consiste nel
fatto che invece della costituzione unitaria nel suo complesso
viene determinata soltanto la singola legge costituzionale, cioè
il concetto di legge costituzionale secondo caratteri esteriori
e secondari, cosiddetti formali.
,L Costituzione in senso relativo significa quindi la singola
legge costituzionale. Ogni distinzione contenutistica e oggettiva
è persa in seguito al dissolvimento della costituzione
unitaria in una molteplicità di singole leggi costituzionali,
formalmente eguali. Se la legge costituzionale disciplini l'organizzazione
della volontà statale od abbia un qualsiasi altro
contenuto, per questo concetto «formale» è indifferente. Non
viene, in genere, più indagato perché una disposizione legislativa
costituzionale debba essere «fondamentale ». Questo metodo
di trattazione relativizzante e cosiddetto formale rende
anzi indistintamente eguale, cioè relativamente eguale, tutto
ciò che si trova in una costituzione.
Nella costituzione di Weimar si trovano molte di queste disposizioni
legislative costituzionali, dalle quali è senz'altro evidente che
esse non sono fondamentali nel senso di una « legge delle leggi »:
per es., l'art. 123 comma 2: « La legge può subordinare le riunioni
all'aperto all'obbligo del preannunzio e disporre la loro proibizione
quando da essa derivi un immediato pericolo per la sicurezza pubblica
». Art. 129 comma 3 frase 3: «L'impiegato pubblico ha il diritto
di prendere conoscenza del suo fascicolo personale ». Art. 143:
«I diritti ed i doveri dei pubblici impiegati valgono anche per gli
insegnanti delle scuole pubbliche ». Art. 144 frase 2: «La vigilanza
scolastica è esercitata da impiegati di carriera con preparazione specialistica
». Art. 149 comma 3: «Sono mantenute le facoltà teologiche
nelle Università ». Tutte queste sono regolamentazioni legislative
che sono diventate leggi costituzionali con l'inserimento «nella costituzione
». L'inserimento « nella costituzione» si spiega con la situazione
storica e politica dell'anno 1919. I partiti sulla cui cooperazione
si basava la maggioranza dell'assemblea nazionale di Weimar, miravano
proprio a dare a queste disposizioni il carattere di norme legislative
costituzionali. Un fondamento oggettivo che con necessità
logico-giuridica distingua queste disposizioni singolari da altre disposizioni
egualmente assai importanti, non è riconoscibile. Altrettanto
bene si sarebbe potuto scrivere nella costituzione che il matrimonio
civile e la dissolubilità del matrimonio sono garantiti, che
chi è autorizzato alla caccia deve risarcire interamente i danni causati
dalla selvaggina o che gli affitti non possono essere aumentati
per i prossimi dieci anni.
Per un metodo di trattazione indistintamente formalizzante
e relativizzante queste singolarità legislative costituzionali
sono tutte egualmente «fondamentali ». La frase dell'art. l
comma 1 cost.: «Il Reich tedesco è una repubblica » e la frase
dell'art. 129, secondo cui «L'impiegato pubblico ha il diritto
di prendere conoscenza del suo fascicolo personale », si chiamano
entrambe «norme fondamentali », «legge delle leggi
», ecc. Ma è ovvio che con una simile formalizzazione non
certo ogni singola disposizione assume carattere fondamentale,
mentre invece le vere disposizioni fondamentali vengono
abbassate al grado delle particolarità legislative costituzionali.
I caratteri '« formali » del concetto di costituzione devono
qui essere esaminati. Deve pure essere ricordato ancora una
volta che la confusione del modo di esprimersi e della formazione
del concetto oggi usuale è assai grande. Jn primo luogo,
la costituzione (come unità) e la legge costituzionale (come
particolarità) sono tranquiHamente poste sullo stesso piano e
scambiate l'una con l'altra; in secondo luogo, «costituzione
in senso formale» e « legge costituzionale in senso formale»
non sono differenziate; ed infine, per la determinazione del
carattere « formale » sono addotti due contrassegni, desunti da
punti di vista assai diversi: ora è indicata come «costitu
zione in senso formale) solo una costituzione scritta, ora, invece,
l'elemento formale della legge costituzionale e della costituzione
con esso tranquillamente equiparata devono consistere
nel fatto che la loro modificazione è vincolata a presupposti
e procedimenti aggravati.
II. La costituzione scritta. Il «formale) della costituzione
scritta non può naturalmente consistere nel fatto che qualcuno
metta sulla carta determinate disposizioni o accordi, oli registri
o possa registrarli ed esista perciò un documento scritto. Il
carattere dell'elemento formale può essere desunto solo dal fatto
che determinate qualità sia della persona o dell'ufficio che registrano
sia del contenuto registrato giustifichino il parlare di
una costituzione in senso .formale. Storicamente considerati,
contenuto e significato della costituzione scritta possono essere
molteplici e assai diversi.
Nel XIX sec., per es., fino al 1848, la borghesia tedesca in
lotta con la monarchia assoluta chiedeva unl costituzione scritta.
I! concetto di costituzione scritta diventò uri[ concetto ideale, nel
quale venivano poste le disparate richieste di uno Stato borghese
di diritto. Si comprende da sé che queste richieste della borghesia
liberale di una costituzione scritta non erano adempiute per il fatto
che il re emanasse una qualsiasi ordinanza con un qualsiasi contenuto
e venisse in tal modo prodotto un documento. Come costituzione
scritta nel senso di questa richiesta politica valeva soltanto ciò
che corrispondeva contenutisticamente a queste richieste; cfr. su
ciò, infra § 4, p. 62.
1 motivi che hanno condotto a designare appunto una costituzione
scritta come costituzione in senso formale sono
parimenti assai diversi e partono da contrapposti punti di vista
storici che devono qui essere distinti. Innanzitutto c'è la rappresentazione
generale secondo cui qualcosa che è fissato per
iscritto può essere dimostrato meglio, il suo contenuto è stabile
e protetto contro modificazioni. ,I due punti di vista storici,
dimostrabilità e maggiore stabilità, non sono però sufficienti
per parlare in senso stretto di qualcosa di tormale. Anzi
lo scritto deve provenire da un ufficio autorevole; è presupposto
un procedimento riconosciuto come 'valido, ancora prima
che il testo scritto possa valere come autenticamente scritto.
Testo scritto e registrazione, quindi, si aggiungono soltanto ad
un determinato procedimento e non costituiscono l'elemento determinante.
La costituzione scritta deve realizzarsi con un determinato
procedimento, cioè secondo le richieste della borghesia
tedesca del XIX secolo: esser concordata (cfr. infra,
§ 6, p. 81). «Se pongo ad un giurista questa domanda (sull'essenza
della costituzione), egli mi darà all'incirca la risposta
che segue: una costituzione è un patto giurato tra re
e popolo, che stabilisce i princìpi fondamentali della legislazione
e del governo in un paese) (Lassalle 1862). La costituzione
sarebbe dunque un contratto scritto. Ma una volta realizzata,
viene poi modi,ficata nel corso della legislazione ed
appare come legge scritta. In entrambi i casi si tratta naturalmente
soltanto del fatto che la rappresentanza popolare (il
parlamento) coopera; i concetti «contratto ) e «legge) hanno
unicamente il significato politico di assicurare la cooperazione
della rappresentanza popolare. La registrazione viene dopo,
come altre formalità, per es. il giuramento solenne. Questi contrassegni
formali non possono mai da soli bastare.
Ma nel risultato finale la richiesta di una «costituzione
scritta ) conduce a che la costituzione venga trattata come una
legge. Anche se essa nasce con l'accordo fra principe e rappresentanza
popolare, tuttavia deve poter essere modificata soltanto
tramite la legislazione. Diventa quindi costituzione
= legge, anche se legge di una specie particolare, e si trova
in quanto lex scrif'ta in contrapposizione al diritto consuetudinario.
Invero, questo princ~pio: costituzione = lex scripta,
non significava ancora necessariamente la dissoluzione della costituzione
unitaria in una serie di singole leggi costituzionali.
Storicamente la prassi delle moderne costituzioni scritte incomincia
con una contrapposizione rispetto alla prassi costituzionale
inglese, poggiante sugli usi e la consuetudine: le colonie
inglesi del Nord America, che si dichiararono Stati
indipendenti il 4 giugno 1776, si diedero costituzioni scritte che
dalle assemblee «costituenti ~ furono progettate e promulgate
come leggi (in fra, § 4, n, 3, p. 63). Queste costituzioni non
erano però concepite come singole leggi costituzionali, ma come
codificazioni. Se il concetto di costituzione scritta porta
a considerare la costituzione come una legge, ciò avviene soprattutto
nel senso di un concetto assoluto di costituzione, cioè
come unità e come un tutto. La costituzione inglese, che si
basa su documenti di natura diversa, su accordi, contratti, singole
leggi, consuetudini e precedenti, non ha vigenza come costituzione
in senso formale, poiché non è completa, cioè non è
scritta ed emanata come codi,ficazione chiusa nella forma di
una legge. Numerose leggi costituzionali inglesi sono uscite
nella .forma di leggi scritte, cosÌ, per fare soltanto un esempio,
il famoso atto parlamentare del 1911, con il quale veniva limitato
il concorso della Camera Alta nell'attività legislativa
(in fra, p. 389). L'.Inghilterra ha quindi leggi costituzionali nel
senso di singole leggi costituzionali scritte. Se ciò nonostante
si dice che essa non ha nessuna costituzione in senso formale,
allora con costituzione si intende una codificazione chiusa, che
regola minutamente il procedimento di formazione della volontà
statale. La rappresentazione di una costituzione scritta
doveva quindi conseguentemente rimanere nell'ulteriore rappresentazione
di una codificazione costituzionale chiusa e in
un concetto assoluto di costituzione.
Ma è stato già cennato che la fede in questa codificazione
oggi manca. Le costituzioni dei diversi Stati appaiono come
una serie di normative riunite insieme e di diversa natura :
disposizioni organizzatorie sulle più importanti cariche statali,
sul procedimento ,della legislazione e sul governo, programmi
e direttive di ordine generale, garanzie di determinati diritti
e numerose disposizioni singole, che sono scritte nella
costituzione solo perché le si vuole sottrarre alle mutevoli maggioranze
parlamentari e perché i partiti che determinano il
contenuto della costituzione, ~fruttano l'occasione per conferire
carattere di leggi costituzionali alle loro richieste di par
tito. Anche se una simile serie di leggi costituzionali è conclusa
da un'assemblea costituente nominata espressamente per
questo scopo, l'unità delle disposizioni in essa contenute consiste
non nella sua compiutezza contenutistica, sistematica e
normativa, ma in una volontà politica al di .fuori di queste
norme, che rende tutte queste norme leggi costituzionali e in
quanto loro fondamento produce da sé la loro unità. In tutti
i Paesi con costituzioni scritte si ha oggi in realtà soltanto
una molteplicità di leggi costituzionali scritte. X
È generalmente ammesso che la Francia ha una costituzione scritta,
una costituzione in senso formale, e si parla « della:l> costituzione
dell'anno 1875, poiché in quest'anno e in quelli seguenti furono
emanate la maggior parte delle più importanti leggi costituzionali.
Nelle leggi costituzionali dell'anno 1875 manca però -
come dice giustamente BARTHÉLEMy-DuEZ, p. 39 ss. - ogni completezza
e precisione nel metodo, nella perfezione dommatica, persino
nella volontà. « Il n'y a pas de conJtitution; ii y a des iois constitutionnelles
:l>. Del resto, tutto si basa sulla consuetudine e sulla tradizione,
e sarebbe del tutto impossibile riconoscere sulla scorta dei
testi di queste leggi costituzionali la vita statale della repubblica
francese e vedere in esse in un senso anche soltanto approssimativamente
sistematico la particolareggiata normativa del diritto pubblico
francese.
Al confronto con queste leggi costituzionali francesi la costituzione
di Weimar è più sistematica e completa, per quanto riguarda
la sua parte organizzatoria. Ma essa contiene pure una serie di
singole leggi e princìpi eterogenei, cosicché neppure qui è ammissibile
parlare di una codificazione in senso materiale. Anche qui
l'unità chiusa di una codificazione legislativa costituzionale si dissolve
in una somma di numerose disposizioni costituzionali singole.
La determinazione concettuale cosiddetta formale: costituzione
in senso formale = costituzione scritta, significa quindi
oggi nient'altro che: costituzione = una serie di leggi costituzionali
scritte. Il concetto di costituzione si perde nel concetto
di legge costituzionale singola . .Jn tal modo non si ottiene
nulla per la determinazione del concetto di costituzione.
Questo concetto cosiddetto tormale ha condotto soltanto a relativizzare
il concetto di costituzione, cioè a fare della costi
zione nel senso di un'unità chiusa una quantità di disposizioni
legislative contrassegnate esteriormente, che si indicano
come « leggi costituzionali ). Si pone perciò l'ulteriore questione
circa l'altro contrassegno formale della legge costituzionale,
la modi1icabilità aggravata.
III. Modificabilità aggratmta come con~rassegno formale
deNa legge costituzionale. La caratteristica formale della costituzione
e (indistintamente) della legge costituzionale è trovata
nel fatto che le modHicazioni della costituzione sono sottoposte
ad uno speciale procedimento con condizioni aggravate.
Con le condizioni aggravate della modificazione deve essere
protetta la durata e la stabilità delle leggi costituzionali
ed è «aumentata la forza di legge).
Le leggi costituzionali sono secondo HAENEL (Staatsrecht I,
p. 125, che del resto incorre anche qui nel tipico scambio di costituzione
e legge costituzionale) «leggi esteriormente poste in rilievo,
alle quali in dati rapporti storico-politici veniva attribuita una
particolare importanza e che ricevevano speciali garanzie di durata
e di inviolabilità, per il fatto che le loro modificazioni erano vincolate
a forme aggravate ed il loro rispetto assicurato con speciali
condizioni di responsabilità). Questa determinazione concettuale di
Haenel è ancora particolarmente sostanziale. G. JELLINEK definisce
semplicemente: «La caratteristica giuridica essenziale delle leggi
costituzionali si trova esclusivamente nella loro accresciuta forza di
legge '" perciò quegli Stati che non riconoscono differenze formali
all'interno della loro leggi, sono molto più conseguenti, quando rifiutano
la riunione di una serie di disposizioni legislative sotto il
nome di atto costituzionale) (Al/g. Staatslehre, p. 520; Gesetz und
Verordnung, p. 262); inoltre, LABAND, Staatsrecht, Il, p. 38 ss. Egon
ZWEIG, Die Lehre tlom Poutloir constituant, 1909, p. 5-6; W. HILDESHELMER,
Uber die Retlision moderner Staatstlerfassungen (Abhand/
ungen aus dem Staats-, Verwaltungs- und Volkerrecht, XV 1,
Tiibingen 1918), p. 5 ss.
1. Ci sono Stati nei quali tutte le disposizioni legislative
senza riguardo al loro contenuto possono essere modificate per
mezzo di una legge ordinaria. Manca cioè qualsiasi speciale
protezione di fronte alle modificazioni e non c'è più nessuna
differenza fra legge costituzionale e legge ordinaria, cosicché
«formalmente » non si potrebbe neppure parlare di leggi
costituzionali. Si parla di costituzioni cedevoli (ftessibilt), un
uso linguistico, nel quale rimane aperta la questione su che
cosa si intenda principalmente con «costituzione» e «legge
costituzionale :t.
Come esempio principale di un Paese senza «costituzione in
senso formale:t valga l'Inghilterra, poiché qui non è fatta nessuna
differenza fra importanti disposizioni organizzatorie, come quelle
sul rapporto fra Camera Alta e Camera Bassa, e una qualsiasi altra
legge al confronto di nessuna importanza, come può essere una
legge sull'esercizio della professione di dentista. Tutte le leggi senza
distinzione sono prodotte dalla decisione del parlamento, cosicché
formalmente la costituzione non è diversa da una legge sui dentisti.
L'insufficienza di una simile specie di «formalismo:t si dimostra
già nell'assurdità di questo esempio.
A differenza di queste «costituzioni cedevoli:t altre costituzioni
si chiamano stabili (rigide). Una costituzione assolutamente
rigida dovrebbe vietare ogni modificazione di una qualsiasi
delle sue norme. In questo senso assoluto non ci dovr~
bero essere più oggi costituzioni rigide. Si ha invece che per
singole disposizioni costituzionali possa esistere un divieto
costituzionale formale di modificazione. Così una legge francese
del 14 agosto 1884 vieta di rendere oggetto di una proposta
di revisione costituzionale la forma di Stato repubblicana. Questo
è un caso speciale, il cui vero significato dovrà essere trattato
più avanti. Del resto, per il metodo di trattazione formale
qui in discussione, esso non fa ancora della costituzione francese
una costituzione assolutamente rigida.
Sono però indicate come stabili o rigide anche quelle
costituzioni, nelle quali è costituzionalmente prevista la possibilità
di modificazioni o revisioni della costituzione, ma questa
modificazione o revisione è vincolata a speciali presupposti
o procedimenti aggravati.
Esempi: art. 76 cost.: «La costituzione può essere modificata
nel corso
stag di modifica della costituzione solo se sono presenti i due terzi
del numero legale e votano almeno i due terzi dei presenti ». Art. 78
costo bismarck.: «Modifiche della costituzione hanno luogo nel corso
della legislazione. Si considerano come respinte, se nel Bundesrat
ottengono 14 voti contrari ». L'art. 8 della legge costituzionale
francese del 25 febbraio 1875 stabilisce che modificazioni della costituzione
hanno luogo con deliberazione di una «assemblea nazionale
», cioè delle due camere - camera dei deputati e senato -
riuniti in una sola assemblea. Inoltre, gli artt. 118 ss. della costituzione
federale svizzera del 29 maggio 1874 (con distinzione di revisione
totale e parziale); l'art. V della costituzione federale americana
del 1787, ecc. Cfr., in fra § 11, p. 150.
Se non ci sono disposizioni legislative costituzionali sulle
modificazioni della costituzione (per es., nelle costituzioni
francesi [carte]del 1814 e 1830), può essere dubbio se si deve
assumere una costituzione flessibile o una assolutamente rigida,
cioè se le modificazioni legislative ·della costituzione hanno
luogo per mezzo di 'Una legge ordinaria oppure se il silenzio
della costituzione significa che le modifiche sono generalmente
vietate.
La risposta esatta suona: qui può soltanto essere rimossa la
costituzione nel suo complesso mediante un atto del potere costituente,
mentre le modificazioni legislative della costituzione sono
invece proibite. Inesattamente HILDESHEIMER, op. cit., p. 8, la cui
dimostrazione per la confusione di costituzione e legge costituzionale
doveva purtroppo essere del tutto oscura.
2. Nel requisito di una modificabilità aggravata è presente
una certa garanzia di durata e stabilità. Ovviamente
garanzia e stabilità vengono meno, se un partito o una coalizione
di partiti dispone delle maggioranze necessarie ed è in
qualche modo nella situazione di poter fronteggiare i presupposti
aggravati. In Germania, nonostante il grande frazionamento
dei partiti, a partire dall'anno 1919 si è giunti a numerose
leggi che corrispondono alle richieste dell'art. 76 costo
e sono perciò indicate come « modificative della costituzione ».
Il senso originario della garanzia di una costituzione dovette
andar perduto, se la costituzione intesa come un tutto veniva
relativizzata in una molteplicità di singole leggi costituzionali.
La costituzione è per contenuto e portata sempre qualcosa
di più alto e più completo di una qualsiasi singola legge.
Il contenuto della costituzione non era qualcosa di speciale ed
eccezionale a cagione della sua modificabilità aggravata, ma
al contrario: a causa della sua fondamentale importanza esso
doveva ottenere la garanzia della durata. Questa 'Valutazione
perdeva forza, quando non si trattava più «della costituzione
», ma di una o di parecchie delle numerose singole leggi
costituzionali. Adesso si manifestava un punto di vista ass'ai
semplice, di tattica partiti ca : la modi,ficabilità aggravata non
era più la conseguenza della qualità della costituzione, ma al
contrario: si faceva diventare legge costituzionale una disposizione,
al fine di darle per taluni motivi pratici (che non hanno
niente a che fare con la norma fondamentale o alcunché di
simile) protezione di fronte al legislatore, cioè di fronte alle
mutevoli maggioranze parlamentari. Se in Francia nell'agosto
1926 viene formata con deliberazione di un'assemblea nazionale
una cosiddetta «Caisse autO'Tlome », al IfÌne di assicurare
con legge costituzionale determinate entrate per l'estinzione
del debito pubblico e per sottrarle alle deliberazioni di approvazione
del bilancio delle vicendevoli maggioranze parlamentari,
ciò sarà pure qualcosa di molto importante sul piano
pratico, ma non di «fondamentale» nel vecchio significato.
Se si deve regolare la formazione dei maestri di scuola elementare
secondo i princìpi della «formazione superiore »
(art 143 comma 2), garantire l'insegnamento della religione
come materia ordinaria nelle scuole (art. 149 comma 1) e dare
al pubblico impiegato il diritto di prendere visione del suo fascicolo
personale (art. 129), queste sono certamente disposizioni
molto importanti, ma hanno il carattere di «leggi costituzionali
» solo finché sono protette di fronte alle modificazioni
deliberative delle mutevoli maggioranze parlamentari.
Con la relativizzazione della costituzione in legge costituzionale
e la formalizzazione della legge costituzionale l'impor
tanza obietti va della costituzione passa ,decisamente in secondo
piano. «La caratteristica giuridica essenziale delle leggi costituzionali
si trova esclusivamente nella loro accresciuta forza
di legge formale» (G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre,
p. 520). Durata e stabilità della costituzione 'si riducono al
fatto che le formalità di un articolo della costituzione sulle
modincazioni della costituzione - per la costituzione di Weimar
quelle dell'art. 76 costo - devono essere rispettate. Se
questo fosse veramente il concetto definitivo di costituzione,
allora la disposizione sulle modificazioni della costituzione,
per la costituzione di Weimar quindi l'art. 76, sarebbe il nocciolo
essenziale e l'unico contenuto della costituzione. L'intera
costituzione sarebbe soltanto un che di provvisorio e in
effetti soltanto una legge in bianco, che verrebbe ogni volta
riempita a seconda delle disposizioni sulle modilficazioni della
costituzione. Ad ogni frase della costituzione vigente dell'attualediritto
costituzionale tedesco dovrebbe essere aggiunto
l'attributo: salvo una modifica ex art. 76 costo «Il Reich tedesco
è una repubblica» (art. 1) - salvo l'art. 76 cost.: «il
matrimonio è il fondamento della vita familiare» (art. 119)
- s'e non è stabilito qualcosa d'altro ex art. 76 cost.: «tutti
gli abitanti del Reich godono piena libertà di ,fede e di coscienza
» (art. 135) - a meno che non venga ammessa ex art.
76, ecc. Ciò sarebbe la conseguenza del concetto «formale»
di costituzione, che a quanto pare nell'attuale dottrina tedesca
del diritto pubblico vale come qualcosa di assolutamente ovvio.
Ma un 'Simile concetto di costituzione non è possibile né
logicamente né giuridicamente. Non si può orientare la determinazione
del concetto di costituzione, cosÌ come può essere
modificata una singola legge costituzionale. Neppure è ammissibile
definire la legge costituzionale come una legge modificabile
con un determinato procedimento, giacché le condizioni
aggravate di modificazione poggiano sempre su una disposizione
legislativa costituzionale e ne presuppongono il
concetto. Sarebbe palesemente inesatto dire: l'art. 76 costo è
una legge costituzionale, poiché essa può essere modificata in
applicazione dell'art. 76, può quindi abrogarsi da sé. In primo
luogo è inesatto ammettere che per mezzo dell'art. 76 può
essere toccata qualsiasi regolamentazione legislativa costituzionale
(cfr. in fra, § 11), e in secondo luogo non può riconoscersi
l'essenza di una legge costituzionale nel fatto che essa
possa essere modificata con un determinato procedimento. Dal
procedimento di modi.ficazione non si può in alcun modo
definire l'essenza dell'oggetto modi,ficato. Una modifica della
costituzione conforme alla costituzione è da essa logicamente
e temporalmente dipendente. Le disposizioni della costituzione
di Weimar sono, anche senza riguardo all'art. 76, leggi
costituzionali in senso formale; esse hanno la loro ,forza non
in virtù della loro eventuale modificabilità, sibbene le disposizioni
sulla modificabilità come le altre disposizioni legislati've
costituzionali devono la loro forza alla costituzione stessa.
Se si vuoI ricavare il concetto formale della costituzione dal
risultato della modificazione di una disposizione legislativa
costituzionale, allora si confonde il potere costituente del popolo
tedesco con la competenza che il Reichstag, il Reichsrat o
l'elettorato hanno ricevuto nell'art. 76. La competenza a eseguire
modificazioni legislative costituzionali è una competenza
che rimane nell'àmbito della costituzione, è da essa stessa istituita
e non la trascende. Essa non contiene il potere di dare
una nuova costituzione e con un riferimento a questo potere
non si può ottenere nessun concetto di costituzione, né un
concetto «formale» né alcun altro diversamente utilizzabile.
V'è perciò bisogno di una de'finizione della costituzione che
sia diversa da quella «formale ».
§ 2.
CONCETIO RELATIVO DI COSTITUZIONE
(LA costituzione come molteplicità di singole leggi)
La relativizzazione del concetto di costituzione consiste nel
fatto che invece della costituzione unitaria nel suo complesso
viene determinata soltanto la singola legge costituzionale, cioè
il concetto di legge costituzionale secondo caratteri esteriori
e secondari, cosiddetti formali.
,L Costituzione in senso relativo significa quindi la singola
legge costituzionale. Ogni distinzione contenutistica e oggettiva
è persa in seguito al dissolvimento della costituzione
unitaria in una molteplicità di singole leggi costituzionali,
formalmente eguali. Se la legge costituzionale disciplini l'organizzazione
della volontà statale od abbia un qualsiasi altro
contenuto, per questo concetto «formale» è indifferente. Non
viene, in genere, più indagato perché una disposizione legislativa
costituzionale debba essere «fondamentale ». Questo metodo
di trattazione relativizzante e cosiddetto formale rende
anzi indistintamente eguale, cioè relativamente eguale, tutto
ciò che si trova in una costituzione.
Nella costituzione di Weimar si trovano molte di queste disposizioni
legislative costituzionali, dalle quali è senz'altro evidente che
esse non sono fondamentali nel senso di una « legge delle leggi »:
per es., l'art. 123 comma 2: « La legge può subordinare le riunioni
all'aperto all'obbligo del preannunzio e disporre la loro proibizione
quando da essa derivi un immediato pericolo per la sicurezza pubblica
». Art. 129 comma 3 frase 3: «L'impiegato pubblico ha il diritto
di prendere conoscenza del suo fascicolo personale ». Art. 143:
«I diritti ed i doveri dei pubblici impiegati valgono anche per gli
insegnanti delle scuole pubbliche ». Art. 144 frase 2: «La vigilanza
scolastica è esercitata da impiegati di carriera con preparazione specialistica
». Art. 149 comma 3: «Sono mantenute le facoltà teologiche
nelle Università ». Tutte queste sono regolamentazioni legislative
che sono diventate leggi costituzionali con l'inserimento «nella costituzione
». L'inserimento « nella costituzione» si spiega con la situazione
storica e politica dell'anno 1919. I partiti sulla cui cooperazione
si basava la maggioranza dell'assemblea nazionale di Weimar, miravano
proprio a dare a queste disposizioni il carattere di norme legislative
costituzionali. Un fondamento oggettivo che con necessità
logico-giuridica distingua queste disposizioni singolari da altre disposizioni
egualmente assai importanti, non è riconoscibile. Altrettanto
bene si sarebbe potuto scrivere nella costituzione che il matrimonio
civile e la dissolubilità del matrimonio sono garantiti, che
chi è autorizzato alla caccia deve risarcire interamente i danni causati
dalla selvaggina o che gli affitti non possono essere aumentati
per i prossimi dieci anni.
Per un metodo di trattazione indistintamente formalizzante
e relativizzante queste singolarità legislative costituzionali
sono tutte egualmente «fondamentali ». La frase dell'art. l
comma 1 cost.: «Il Reich tedesco è una repubblica » e la frase
dell'art. 129, secondo cui «L'impiegato pubblico ha il diritto
di prendere conoscenza del suo fascicolo personale », si chiamano
entrambe «norme fondamentali », «legge delle leggi
», ecc. Ma è ovvio che con una simile formalizzazione non
certo ogni singola disposizione assume carattere fondamentale,
mentre invece le vere disposizioni fondamentali vengono
abbassate al grado delle particolarità legislative costituzionali.
I caratteri '« formali » del concetto di costituzione devono
qui essere esaminati. Deve pure essere ricordato ancora una
volta che la confusione del modo di esprimersi e della formazione
del concetto oggi usuale è assai grande. Jn primo luogo,
la costituzione (come unità) e la legge costituzionale (come
particolarità) sono tranquiHamente poste sullo stesso piano e
scambiate l'una con l'altra; in secondo luogo, «costituzione
in senso formale» e « legge costituzionale in senso formale»
non sono differenziate; ed infine, per la determinazione del
carattere « formale » sono addotti due contrassegni, desunti da
punti di vista assai diversi: ora è indicata come «costitu
zione in senso formale) solo una costituzione scritta, ora, invece,
l'elemento formale della legge costituzionale e della costituzione
con esso tranquillamente equiparata devono consistere
nel fatto che la loro modificazione è vincolata a presupposti
e procedimenti aggravati.
II. La costituzione scritta. Il «formale) della costituzione
scritta non può naturalmente consistere nel fatto che qualcuno
metta sulla carta determinate disposizioni o accordi, oli registri
o possa registrarli ed esista perciò un documento scritto. Il
carattere dell'elemento formale può essere desunto solo dal fatto
che determinate qualità sia della persona o dell'ufficio che registrano
sia del contenuto registrato giustifichino il parlare di
una costituzione in senso .formale. Storicamente considerati,
contenuto e significato della costituzione scritta possono essere
molteplici e assai diversi.
Nel XIX sec., per es., fino al 1848, la borghesia tedesca in
lotta con la monarchia assoluta chiedeva unl costituzione scritta.
I! concetto di costituzione scritta diventò uri[ concetto ideale, nel
quale venivano poste le disparate richieste di uno Stato borghese
di diritto. Si comprende da sé che queste richieste della borghesia
liberale di una costituzione scritta non erano adempiute per il fatto
che il re emanasse una qualsiasi ordinanza con un qualsiasi contenuto
e venisse in tal modo prodotto un documento. Come costituzione
scritta nel senso di questa richiesta politica valeva soltanto ciò
che corrispondeva contenutisticamente a queste richieste; cfr. su
ciò, infra § 4, p. 62.
1 motivi che hanno condotto a designare appunto una costituzione
scritta come costituzione in senso formale sono
parimenti assai diversi e partono da contrapposti punti di vista
storici che devono qui essere distinti. Innanzitutto c'è la rappresentazione
generale secondo cui qualcosa che è fissato per
iscritto può essere dimostrato meglio, il suo contenuto è stabile
e protetto contro modificazioni. ,I due punti di vista storici,
dimostrabilità e maggiore stabilità, non sono però sufficienti
per parlare in senso stretto di qualcosa di tormale. Anzi
lo scritto deve provenire da un ufficio autorevole; è presupposto
un procedimento riconosciuto come 'valido, ancora prima
che il testo scritto possa valere come autenticamente scritto.
Testo scritto e registrazione, quindi, si aggiungono soltanto ad
un determinato procedimento e non costituiscono l'elemento determinante.
La costituzione scritta deve realizzarsi con un determinato
procedimento, cioè secondo le richieste della borghesia
tedesca del XIX secolo: esser concordata (cfr. infra,
§ 6, p. 81). «Se pongo ad un giurista questa domanda (sull'essenza
della costituzione), egli mi darà all'incirca la risposta
che segue: una costituzione è un patto giurato tra re
e popolo, che stabilisce i princìpi fondamentali della legislazione
e del governo in un paese) (Lassalle 1862). La costituzione
sarebbe dunque un contratto scritto. Ma una volta realizzata,
viene poi modi,ficata nel corso della legislazione ed
appare come legge scritta. In entrambi i casi si tratta naturalmente
soltanto del fatto che la rappresentanza popolare (il
parlamento) coopera; i concetti «contratto ) e «legge) hanno
unicamente il significato politico di assicurare la cooperazione
della rappresentanza popolare. La registrazione viene dopo,
come altre formalità, per es. il giuramento solenne. Questi contrassegni
formali non possono mai da soli bastare.
Ma nel risultato finale la richiesta di una «costituzione
scritta ) conduce a che la costituzione venga trattata come una
legge. Anche se essa nasce con l'accordo fra principe e rappresentanza
popolare, tuttavia deve poter essere modificata soltanto
tramite la legislazione. Diventa quindi costituzione
= legge, anche se legge di una specie particolare, e si trova
in quanto lex scrif'ta in contrapposizione al diritto consuetudinario.
Invero, questo princ~pio: costituzione = lex scripta,
non significava ancora necessariamente la dissoluzione della costituzione
unitaria in una serie di singole leggi costituzionali.
Storicamente la prassi delle moderne costituzioni scritte incomincia
con una contrapposizione rispetto alla prassi costituzionale
inglese, poggiante sugli usi e la consuetudine: le colonie
inglesi del Nord America, che si dichiararono Stati
indipendenti il 4 giugno 1776, si diedero costituzioni scritte che
dalle assemblee «costituenti ~ furono progettate e promulgate
come leggi (in fra, § 4, n, 3, p. 63). Queste costituzioni non
erano però concepite come singole leggi costituzionali, ma come
codificazioni. Se il concetto di costituzione scritta porta
a considerare la costituzione come una legge, ciò avviene soprattutto
nel senso di un concetto assoluto di costituzione, cioè
come unità e come un tutto. La costituzione inglese, che si
basa su documenti di natura diversa, su accordi, contratti, singole
leggi, consuetudini e precedenti, non ha vigenza come costituzione
in senso formale, poiché non è completa, cioè non è
scritta ed emanata come codi,ficazione chiusa nella forma di
una legge. Numerose leggi costituzionali inglesi sono uscite
nella .forma di leggi scritte, cosÌ, per fare soltanto un esempio,
il famoso atto parlamentare del 1911, con il quale veniva limitato
il concorso della Camera Alta nell'attività legislativa
(in fra, p. 389). L'.Inghilterra ha quindi leggi costituzionali nel
senso di singole leggi costituzionali scritte. Se ciò nonostante
si dice che essa non ha nessuna costituzione in senso formale,
allora con costituzione si intende una codificazione chiusa, che
regola minutamente il procedimento di formazione della volontà
statale. La rappresentazione di una costituzione scritta
doveva quindi conseguentemente rimanere nell'ulteriore rappresentazione
di una codificazione costituzionale chiusa e in
un concetto assoluto di costituzione.
Ma è stato già cennato che la fede in questa codificazione
oggi manca. Le costituzioni dei diversi Stati appaiono come
una serie di normative riunite insieme e di diversa natura :
disposizioni organizzatorie sulle più importanti cariche statali,
sul procedimento ,della legislazione e sul governo, programmi
e direttive di ordine generale, garanzie di determinati diritti
e numerose disposizioni singole, che sono scritte nella
costituzione solo perché le si vuole sottrarre alle mutevoli maggioranze
parlamentari e perché i partiti che determinano il
contenuto della costituzione, ~fruttano l'occasione per conferire
carattere di leggi costituzionali alle loro richieste di par
tito. Anche se una simile serie di leggi costituzionali è conclusa
da un'assemblea costituente nominata espressamente per
questo scopo, l'unità delle disposizioni in essa contenute consiste
non nella sua compiutezza contenutistica, sistematica e
normativa, ma in una volontà politica al di .fuori di queste
norme, che rende tutte queste norme leggi costituzionali e in
quanto loro fondamento produce da sé la loro unità. In tutti
i Paesi con costituzioni scritte si ha oggi in realtà soltanto
una molteplicità di leggi costituzionali scritte. X
È generalmente ammesso che la Francia ha una costituzione scritta,
una costituzione in senso formale, e si parla « della:l> costituzione
dell'anno 1875, poiché in quest'anno e in quelli seguenti furono
emanate la maggior parte delle più importanti leggi costituzionali.
Nelle leggi costituzionali dell'anno 1875 manca però -
come dice giustamente BARTHÉLEMy-DuEZ, p. 39 ss. - ogni completezza
e precisione nel metodo, nella perfezione dommatica, persino
nella volontà. « Il n'y a pas de conJtitution; ii y a des iois constitutionnelles
:l>. Del resto, tutto si basa sulla consuetudine e sulla tradizione,
e sarebbe del tutto impossibile riconoscere sulla scorta dei
testi di queste leggi costituzionali la vita statale della repubblica
francese e vedere in esse in un senso anche soltanto approssimativamente
sistematico la particolareggiata normativa del diritto pubblico
francese.
Al confronto con queste leggi costituzionali francesi la costituzione
di Weimar è più sistematica e completa, per quanto riguarda
la sua parte organizzatoria. Ma essa contiene pure una serie di
singole leggi e princìpi eterogenei, cosicché neppure qui è ammissibile
parlare di una codificazione in senso materiale. Anche qui
l'unità chiusa di una codificazione legislativa costituzionale si dissolve
in una somma di numerose disposizioni costituzionali singole.
La determinazione concettuale cosiddetta formale: costituzione
in senso formale = costituzione scritta, significa quindi
oggi nient'altro che: costituzione = una serie di leggi costituzionali
scritte. Il concetto di costituzione si perde nel concetto
di legge costituzionale singola . .Jn tal modo non si ottiene
nulla per la determinazione del concetto di costituzione.
Questo concetto cosiddetto tormale ha condotto soltanto a relativizzare
il concetto di costituzione, cioè a fare della costi
zione nel senso di un'unità chiusa una quantità di disposizioni
legislative contrassegnate esteriormente, che si indicano
come « leggi costituzionali ). Si pone perciò l'ulteriore questione
circa l'altro contrassegno formale della legge costituzionale,
la modi1icabilità aggravata.
III. Modificabilità aggratmta come con~rassegno formale
deNa legge costituzionale. La caratteristica formale della costituzione
e (indistintamente) della legge costituzionale è trovata
nel fatto che le modHicazioni della costituzione sono sottoposte
ad uno speciale procedimento con condizioni aggravate.
Con le condizioni aggravate della modificazione deve essere
protetta la durata e la stabilità delle leggi costituzionali
ed è «aumentata la forza di legge).
Le leggi costituzionali sono secondo HAENEL (Staatsrecht I,
p. 125, che del resto incorre anche qui nel tipico scambio di costituzione
e legge costituzionale) «leggi esteriormente poste in rilievo,
alle quali in dati rapporti storico-politici veniva attribuita una
particolare importanza e che ricevevano speciali garanzie di durata
e di inviolabilità, per il fatto che le loro modificazioni erano vincolate
a forme aggravate ed il loro rispetto assicurato con speciali
condizioni di responsabilità). Questa determinazione concettuale di
Haenel è ancora particolarmente sostanziale. G. JELLINEK definisce
semplicemente: «La caratteristica giuridica essenziale delle leggi
costituzionali si trova esclusivamente nella loro accresciuta forza di
legge '" perciò quegli Stati che non riconoscono differenze formali
all'interno della loro leggi, sono molto più conseguenti, quando rifiutano
la riunione di una serie di disposizioni legislative sotto il
nome di atto costituzionale) (Al/g. Staatslehre, p. 520; Gesetz und
Verordnung, p. 262); inoltre, LABAND, Staatsrecht, Il, p. 38 ss. Egon
ZWEIG, Die Lehre tlom Poutloir constituant, 1909, p. 5-6; W. HILDESHELMER,
Uber die Retlision moderner Staatstlerfassungen (Abhand/
ungen aus dem Staats-, Verwaltungs- und Volkerrecht, XV 1,
Tiibingen 1918), p. 5 ss.
1. Ci sono Stati nei quali tutte le disposizioni legislative
senza riguardo al loro contenuto possono essere modificate per
mezzo di una legge ordinaria. Manca cioè qualsiasi speciale
protezione di fronte alle modificazioni e non c'è più nessuna
differenza fra legge costituzionale e legge ordinaria, cosicché
«formalmente » non si potrebbe neppure parlare di leggi
costituzionali. Si parla di costituzioni cedevoli (ftessibilt), un
uso linguistico, nel quale rimane aperta la questione su che
cosa si intenda principalmente con «costituzione» e «legge
costituzionale :t.
Come esempio principale di un Paese senza «costituzione in
senso formale:t valga l'Inghilterra, poiché qui non è fatta nessuna
differenza fra importanti disposizioni organizzatorie, come quelle
sul rapporto fra Camera Alta e Camera Bassa, e una qualsiasi altra
legge al confronto di nessuna importanza, come può essere una
legge sull'esercizio della professione di dentista. Tutte le leggi senza
distinzione sono prodotte dalla decisione del parlamento, cosicché
formalmente la costituzione non è diversa da una legge sui dentisti.
L'insufficienza di una simile specie di «formalismo:t si dimostra
già nell'assurdità di questo esempio.
A differenza di queste «costituzioni cedevoli:t altre costituzioni
si chiamano stabili (rigide). Una costituzione assolutamente
rigida dovrebbe vietare ogni modificazione di una qualsiasi
delle sue norme. In questo senso assoluto non ci dovr~
bero essere più oggi costituzioni rigide. Si ha invece che per
singole disposizioni costituzionali possa esistere un divieto
costituzionale formale di modificazione. Così una legge francese
del 14 agosto 1884 vieta di rendere oggetto di una proposta
di revisione costituzionale la forma di Stato repubblicana. Questo
è un caso speciale, il cui vero significato dovrà essere trattato
più avanti. Del resto, per il metodo di trattazione formale
qui in discussione, esso non fa ancora della costituzione francese
una costituzione assolutamente rigida.
Sono però indicate come stabili o rigide anche quelle
costituzioni, nelle quali è costituzionalmente prevista la possibilità
di modificazioni o revisioni della costituzione, ma questa
modificazione o revisione è vincolata a speciali presupposti
o procedimenti aggravati.
Esempi: art. 76 cost.: «La costituzione può essere modificata
nel corso
stag di modifica della costituzione solo se sono presenti i due terzi
del numero legale e votano almeno i due terzi dei presenti ». Art. 78
costo bismarck.: «Modifiche della costituzione hanno luogo nel corso
della legislazione. Si considerano come respinte, se nel Bundesrat
ottengono 14 voti contrari ». L'art. 8 della legge costituzionale
francese del 25 febbraio 1875 stabilisce che modificazioni della costituzione
hanno luogo con deliberazione di una «assemblea nazionale
», cioè delle due camere - camera dei deputati e senato -
riuniti in una sola assemblea. Inoltre, gli artt. 118 ss. della costituzione
federale svizzera del 29 maggio 1874 (con distinzione di revisione
totale e parziale); l'art. V della costituzione federale americana
del 1787, ecc. Cfr., in fra § 11, p. 150.
Se non ci sono disposizioni legislative costituzionali sulle
modificazioni della costituzione (per es., nelle costituzioni
francesi [carte]del 1814 e 1830), può essere dubbio se si deve
assumere una costituzione flessibile o una assolutamente rigida,
cioè se le modificazioni legislative ·della costituzione hanno
luogo per mezzo di 'Una legge ordinaria oppure se il silenzio
della costituzione significa che le modifiche sono generalmente
vietate.
La risposta esatta suona: qui può soltanto essere rimossa la
costituzione nel suo complesso mediante un atto del potere costituente,
mentre le modificazioni legislative della costituzione sono
invece proibite. Inesattamente HILDESHEIMER, op. cit., p. 8, la cui
dimostrazione per la confusione di costituzione e legge costituzionale
doveva purtroppo essere del tutto oscura.
2. Nel requisito di una modificabilità aggravata è presente
una certa garanzia di durata e stabilità. Ovviamente
garanzia e stabilità vengono meno, se un partito o una coalizione
di partiti dispone delle maggioranze necessarie ed è in
qualche modo nella situazione di poter fronteggiare i presupposti
aggravati. In Germania, nonostante il grande frazionamento
dei partiti, a partire dall'anno 1919 si è giunti a numerose
leggi che corrispondono alle richieste dell'art. 76 costo
e sono perciò indicate come « modificative della costituzione ».
Il senso originario della garanzia di una costituzione dovette
andar perduto, se la costituzione intesa come un tutto veniva
relativizzata in una molteplicità di singole leggi costituzionali.
La costituzione è per contenuto e portata sempre qualcosa
di più alto e più completo di una qualsiasi singola legge.
Il contenuto della costituzione non era qualcosa di speciale ed
eccezionale a cagione della sua modificabilità aggravata, ma
al contrario: a causa della sua fondamentale importanza esso
doveva ottenere la garanzia della durata. Questa 'Valutazione
perdeva forza, quando non si trattava più «della costituzione
», ma di una o di parecchie delle numerose singole leggi
costituzionali. Adesso si manifestava un punto di vista ass'ai
semplice, di tattica partiti ca : la modi,ficabilità aggravata non
era più la conseguenza della qualità della costituzione, ma al
contrario: si faceva diventare legge costituzionale una disposizione,
al fine di darle per taluni motivi pratici (che non hanno
niente a che fare con la norma fondamentale o alcunché di
simile) protezione di fronte al legislatore, cioè di fronte alle
mutevoli maggioranze parlamentari. Se in Francia nell'agosto
1926 viene formata con deliberazione di un'assemblea nazionale
una cosiddetta «Caisse autO'Tlome », al IfÌne di assicurare
con legge costituzionale determinate entrate per l'estinzione
del debito pubblico e per sottrarle alle deliberazioni di approvazione
del bilancio delle vicendevoli maggioranze parlamentari,
ciò sarà pure qualcosa di molto importante sul piano
pratico, ma non di «fondamentale» nel vecchio significato.
Se si deve regolare la formazione dei maestri di scuola elementare
secondo i princìpi della «formazione superiore »
(art 143 comma 2), garantire l'insegnamento della religione
come materia ordinaria nelle scuole (art. 149 comma 1) e dare
al pubblico impiegato il diritto di prendere visione del suo fascicolo
personale (art. 129), queste sono certamente disposizioni
molto importanti, ma hanno il carattere di «leggi costituzionali
» solo finché sono protette di fronte alle modificazioni
deliberative delle mutevoli maggioranze parlamentari.
Con la relativizzazione della costituzione in legge costituzionale
e la formalizzazione della legge costituzionale l'impor
tanza obietti va della costituzione passa ,decisamente in secondo
piano. «La caratteristica giuridica essenziale delle leggi costituzionali
si trova esclusivamente nella loro accresciuta forza
di legge formale» (G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre,
p. 520). Durata e stabilità della costituzione 'si riducono al
fatto che le formalità di un articolo della costituzione sulle
modincazioni della costituzione - per la costituzione di Weimar
quelle dell'art. 76 costo - devono essere rispettate. Se
questo fosse veramente il concetto definitivo di costituzione,
allora la disposizione sulle modificazioni della costituzione,
per la costituzione di Weimar quindi l'art. 76, sarebbe il nocciolo
essenziale e l'unico contenuto della costituzione. L'intera
costituzione sarebbe soltanto un che di provvisorio e in
effetti soltanto una legge in bianco, che verrebbe ogni volta
riempita a seconda delle disposizioni sulle modilficazioni della
costituzione. Ad ogni frase della costituzione vigente dell'attualediritto
costituzionale tedesco dovrebbe essere aggiunto
l'attributo: salvo una modifica ex art. 76 costo «Il Reich tedesco
è una repubblica» (art. 1) - salvo l'art. 76 cost.: «il
matrimonio è il fondamento della vita familiare» (art. 119)
- s'e non è stabilito qualcosa d'altro ex art. 76 cost.: «tutti
gli abitanti del Reich godono piena libertà di ,fede e di coscienza
» (art. 135) - a meno che non venga ammessa ex art.
76, ecc. Ciò sarebbe la conseguenza del concetto «formale»
di costituzione, che a quanto pare nell'attuale dottrina tedesca
del diritto pubblico vale come qualcosa di assolutamente ovvio.
Ma un 'Simile concetto di costituzione non è possibile né
logicamente né giuridicamente. Non si può orientare la determinazione
del concetto di costituzione, cosÌ come può essere
modificata una singola legge costituzionale. Neppure è ammissibile
definire la legge costituzionale come una legge modificabile
con un determinato procedimento, giacché le condizioni
aggravate di modificazione poggiano sempre su una disposizione
legislativa costituzionale e ne presuppongono il
concetto. Sarebbe palesemente inesatto dire: l'art. 76 costo è
una legge costituzionale, poiché essa può essere modificata in
applicazione dell'art. 76, può quindi abrogarsi da sé. In primo
luogo è inesatto ammettere che per mezzo dell'art. 76 può
essere toccata qualsiasi regolamentazione legislativa costituzionale
(cfr. in fra, § 11), e in secondo luogo non può riconoscersi
l'essenza di una legge costituzionale nel fatto che essa
possa essere modificata con un determinato procedimento. Dal
procedimento di modi.ficazione non si può in alcun modo
definire l'essenza dell'oggetto modi,ficato. Una modifica della
costituzione conforme alla costituzione è da essa logicamente
e temporalmente dipendente. Le disposizioni della costituzione
di Weimar sono, anche senza riguardo all'art. 76, leggi
costituzionali in senso formale; esse hanno la loro ,forza non
in virtù della loro eventuale modificabilità, sibbene le disposizioni
sulla modificabilità come le altre disposizioni legislati've
costituzionali devono la loro forza alla costituzione stessa.
Se si vuoI ricavare il concetto formale della costituzione dal
risultato della modificazione di una disposizione legislativa
costituzionale, allora si confonde il potere costituente del popolo
tedesco con la competenza che il Reichstag, il Reichsrat o
l'elettorato hanno ricevuto nell'art. 76. La competenza a eseguire
modificazioni legislative costituzionali è una competenza
che rimane nell'àmbito della costituzione, è da essa stessa istituita
e non la trascende. Essa non contiene il potere di dare
una nuova costituzione e con un riferimento a questo potere
non si può ottenere nessun concetto di costituzione, né un
concetto «formale» né alcun altro diversamente utilizzabile.
V'è perciò bisogno di una de'finizione della costituzione che
sia diversa da quella «formale ».
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